Dette kapitelet er delt i to hovedavsnitt. I det første vil jeg se på hva skjønnsutøvelse er juridisk. I det andre avsnittet redegjør jeg for teorier utviklet fra sosiologiske studier av skjønnsutøvelse i praksis.
Jeg vil her se på når skjønnsutøvelse er legitimt og hva som er skjønnets rammer og innhold.
Skjønnsbegrepet er et juridisk begrep, og i jussen skiller en mellom to typer skjønn: Lovskjønn og Forvaltningsskjønn.1
Lovskjønnet er i realiteten rettsanvendelse, hvor hvert element som hovedregel kan kontrolleres.2
Forvaltningsskjønnet representerer den egentlig skjønnsutøvelsen. Her er det som regel forvaltningen selv som bestemmer hvordan lovens frihet skal utnyttes.3
`Forvaltningsskjønn oppstår når forvaltningen har hjemmel til å gripe inn, mens det er opp til den selv om den vil gjøre bruk av hjemmelen, og hvordan den i så fall skal gjøre det.'4
Boe mener at muligheten til å utøve skjønn vanligvis formuleres ved å bruke ordet `kan' i lovteksten, men at `kan' ikke alltid betyr frihet.5
I opptaksforskriften til statlige høgskoler brukes `kan' både om tilgjengelige studieplasser for opptaket utenom poengreglene og ved eksemplifisering av grunnlag for spesiell vurdering.
Bruusgaard6 mener at den profesjonelle skjønnsutøvelsen er svært betydningsfull siden ingen lovverk eller forskrifter er i stand til å fange opp alle mulige enkelttilfeller og situasjoner. Uten profesjonell skjønnsutøvelse vil enkeltindivider som ikke helt passer inn i lovens gjennomsnittsverden overkjøres.
Derfor er bruk av profesjonelt skjønn grunnleggende viktig for velferdsutviklingen. Videre sier Bruusgaard at det ikke er mulig å være en profesjonell hjelper om en er prisgitt reglene og paragrafene. Et visst spillerom kreves for å bli i stand til å hjelpe enkeltindivider.
Han vektlegger at det er viktig å sørge for at utøvelsen av skjønn foregår på en profesjonell og betryggende måte. Jussen og reglene må ikke opphøyes som den ultimate og endelige verdien i samfunnet. Jussen er et hjelpemiddel for å realisere verdier, ikke en verdi i seg selv, sier Bruusgaard.
Skjønnet kontrolleres både av regler og retningslinjer. Regler setter tydelige grenser for skjønnet, og både regler og retningslinjer legger visse føringer på det.
Opptaksforskriften til statlige høgskoler trekker grenser ved at søkeren må ha en grunn for å søke om opptak utenom poengreglene og ved at søkerens realkompetanse skal vurderes. Dessuten gir forskriften en føring om at søkerens kvalifikasjoner skal være likeverdige med dem som når opp etter poengreglene.
Hvilke hensyn forvaltningen må ta ved utøvelse av skjønn og vektingen av ulike hensyn styres og bestemmes av både lover, instrukser eller rettslige signaler, og ulovfestede prinsipper.
Instruksene sier vanligvis noe om vektingen av forskjellige hensyn, mens uskrevne prinsipper blant annet handler om hvor mye den praksis forvaltningen fører skal telle.
Lovene har sine egne rammer og lovens formål vil alltid trekke en grense.
Myndighetene har et ansvar for handlinger på lavere nivåer i forvaltningen, og et organ som har fått delegert myndighet til å utøve skjønn er derfor ikke uavhengig.7
Boe grovinndeler uskrevne prinsipper vedrørende grenser for skjønnsutøvelse i forbud mot myndighetsmisbruk, og krav til minstemål og samfunnsansvar.
I sammenheng med opptak etter spesiell vurdering vil jeg understreke at det er myndighetsmisbruk dersom hensyn som skulle vært holdt unna trekkes inn, viktige momenter overses, perifere hensyn overvurderes, vilkårlige avgjørelser fattes, det gjøres usaklig stor forskjell på folk eller vedtakene får sterkt urimelige følger.
Av forbudet om myndighetsmisbruk kan man altså avlede et krav om at skjønnsutøvelse skal være saklig og forsvarlig.8
Selve utøvelsen av skjønnet består av tre forskjellige faser:
1. Premissvalg; hvor de hensyn (eller verdier) som skjønnet skal bygge på bestemmes.
2. Avveining; hvor vektingen av premissene bestemmes.
3. Utfall; hvor konsekvensene som resultatet får vurderes.9
Premissvalg:
Påbudte hensyn kommer tydelig fram i regler og retningslinjer, mens tillatte hensyn er de som forvaltningen selv kan bestemme ut fra skjønnets rammer.
Boe skisserer denne rettesnoren for utvelgelsen av tillatte hensyn:
- Lovens formål betyr mye (`alle hensyn som fremmer lovens formål er relevante').
- Nøytrale hensyn. Disse verken fremmer eller motvirker loven, samtidig som de tilgodeser andre lovformål.
Oppsummerende kan en si at utvelgelsen av hensyn eller verdier for skjønnsutøvelse består i:
En helhetsbedømmelse av hvor saklige eller usaklige premissene er.
Skjønnet blir ensidig dersom ikke alle premissene som loven gjør sentrale skal telle. Boe mener at skjønnsfrihet ikke er gitt for at forvaltningen skal flykte fra skjønnet.
Avveining:
Å bestemme hvor mye de ulike premissene skal telle eller vektes er selve kjernen i all skjønnsutøvelse.
Vektingen sees i sammenheng med vedtaket.
Boe skisserer tre `ikke-regler' for vedtak:
- Ikke vilkårlig. Det innebærer at vedtaket ikke skal baseres på tilfeldigheter.
- Ikke usaklig forskjellsbehandling. Folk skal ikke kunne favoriseres eller diskrimineres uten grunn. Skjer dette er det enten på grunn av at uvedkommende forhold trekkes inn eller at premissene vektes forskjellig.
Et likhetsprinsipp om at alle skal behandles likt er imidlertid ikke helt riktig. Det går an å gjøre forskjell på folk når forskjellen har saklige årsaker. Kravet er at man går `bak' de ytre forskjellene og finner ut hva loven tillater å vektlegge.
- Ikke grovt urimelig. Dette innebærer at perifere hensyn ikke skal telle for mye, eller at sentrale hensyn ikke bagatelliseres.
Utfall:
Her ser man på hvilke konsekvenser vedtak får.
Dersom et vedtak får:
- sterkt urimelige følger, eller
- sterkt ulike følger, kan det underkjennes.
Poenget her er altså ikke skjønnet, men følgene eller utfallet.
Jussen kan beskrives som normsettende og den gir dermed føringer for skjønnsutøvelse. Når jussen har redegjort for hvordan det profesjonelle skjønnet bør være blir spørsmålet om den skjønnsutøvelsen byråkratene praktiserer overfor borgerne i velferdsstaten er optimal?
Jeg vil i dette avsnittet, med bakgrunn i sosiologiske studier, belyse hvordan skjønn utøves i offentlige byråkratier, hvilke mestringsstrategier velferdsstatens byråkrater utvikler og hvorfor de benytter disse mestringsstrategiene i sitt arbeid.
Innen sosiologien og studier av offentlig tjenesteyting refereres det til juristen Davies syn på når offentlige tjenestemenn kan utøve skjønn.10 Davies sier at:
`A public officer has discretion whenever the effective limits on his power leave him free to make a choice among possible courses of action or inaction.'
Fra norske jurister er jeg imidlertid blitt gjort oppmerksom på at det er betenkelig å anvende utenlandske definisjoner på juridiske begreper. Årsaken er at juridisk praksis er knyttet til forskjellige juridiske tradisjoner i de enkelte land, og at den norske praksis bygger på en lovtradisjon.
En amerikansk definisjon av skjønnsbegrepet vil derfor ikke nødvendigvis være gyldig eller overførbar til norske forhold.
I følge Davies kan skjønnsutøvelse anvendes dersom offentlige tjenestemenn innenfor sine arbeidsrammer har mulighet til å velge mellom forskjellige handlingsalternativer eller kan velge å unnlate å handle.
Ser vi på Boes definisjon av forvaltningsskjønn (kap. 5.1) beskriver den muligheter for passivitet eller handling og alternative handlingsvalg.
Hos både Davies og Boe er med andre ord valgmulighetene det sentrale når skjønn kan utøves i en saksbehandling. Saksbehandlerne bør ved utøvelse av skjønn kunne begrunne hvordan og hvorfor de velger et handlingsalternativ framfor et annet, eller unnlater å handle.
Lipsky har utviklet en teori om `bakkebyråkratiet' ut fra studier av offentlige tjenestemenns møte med borgere i velferdsstaten.11 `Bakkebyråkrat' bruker han som en fellesbetegnelse på en lang rekke yrkesutøvere som arbeider ansikt-til-ansikt med publikum.
Trekk ved bakkebyråkratiene er ifølge Lipsky12:
- Betydelig rom for skjønnsutøvelse og relativt selvstendige tilpasninger i eget arbeid.
- Liten innflytelse over arbeidets rammebetingelser.
- Stor arbeidsmengde i forhold til tilgjengelig tid og andre ressurser.
- Dobbeltrolle som både hjelpere eller problemløsere og portvoktere.
- Usikkerhet knyttet til arbeidsoppgavene.
- Opplevelse av tilkortkomming.
Lipsky mener at hovedutfordringen for bakkebyråkratene er at etterspørselen etter tjenester tenderer til å være større enn tilbudet.
Bakkebyråkratene må derfor vurdere og beslutte hvem som er verdige til å motta de samfunnsgodene de rår over.13 De må være portvoktere (`gatekeepers'), som Lewin definerer som `de aktørene hvis ansvar det var å avgjøre hvem som skulle tillates å slippe inn i systemet'.14
Lipsky mener at bakkebyråkratene forsøker å gjøre en god jobb, men at arbeidet er umulig å utføre på ideelle måter; blant annet fordi ressursene er inadekvate, kontrollene få, målene upresise og liten oppmuntring gis. Han sier at arbeidskonteksten, med manglende samsvar mellom tilbud og etterspørsel sammen med trekkene ved bakkebyråkratiene, krever at bakkebyråkratene utvikler strategier som gir tilfredsstillende, men ikke optimale tjenester.15
Mestringsstrategiene er med på å gi bakkebyråkratene en opplevelse av bedre samsvar mellom arbeidsmål og ressurssituasjon og mellom det ønskelige og det mulige.16
1) Utvikling av arbeidsmåter som begrenser borgernes etterspørsel eller bidrar til rasjonering av tjenestene.17
Lipsky mener at bakkebyråkratene bruker rutinisering som et middel til å mestre arbeidsstress og at rutiner synes å sikte mot oppnåelse av en eller flere av fire hensikter i klientbehandlingen18:
- å rasjonere tjenestene.
Hvinden mener at slike strategier vil lette og forenkle arbeidet til bakkebyråkratene, bedre utnyttelsen av tilgjengelige ressurser og medføre at borgere som er avhengige av støtte fra bakkebyråkratiet føyer seg.19
Rasjonering kan blant annet skje gjennom:
RUTINISERING ved å lage prosedyrer for å sikre regelmessighet, ansvarlighet og rettferdighet, eller å behandle folk likt av rettferdighetshensyn.20
Forskjellig distribusjon av offentlig tjenester.21 Dette skjer blant annet:
- fordi samfunnet kan stille krav om individuell behandling av mennesker.
- fordi bakkebyråkratene ønsker å bidra til forbedringer i klientenes liv og at oppnåelse av dette gir tilfredshet i arbeidet. I praksis skjer dette ved å unnlate å redusere skjønnet.
- fordi det stilles krav om differensiering mellom klientene; for å kartlegge hvilke kvalifikasjoner klienter har som gjør at nettopp de fortjener støtte. Dette er en reduksjonsprosess som sosialiserer mennesker til klienter.22
- fordi det rutinemessig forekommer differensiering på grunn av at bakkebyråkratene ofte har behov for hjelp til å mestre arbeidsmengden samt tvetydighet og psykologisk stress i jobben.23
Differensiering som er partisk er et stort problem både for kvaliteten på offentlige tjenester og for myndighetenes legitimitet, mener Lipsky.24
- å kontrollere klienter og å redusere konsekvensene av usikkerhet.
Bakkebyråkratene søker å oppnå klientsamarbeid gjennom klientskapende prosedyrer.25
Faktorer som bidrar til rutinemessig kontroll av klienter kan være:
- at klienter er isolert fra hverandre.26
Derfor ser de sannsynligvis ikke på sin situasjon som en avspeiling av sosiale strukturer og på behandlingen de får som uakseptabel.
- at service og prosedyrer presenteres som gunstige.27 Det er et særlig viktig kontrollmiddel at klientenes beste sies å være utgangspunktet for handlinger og at klientene derfor bør vise takknemlighet.
- at klienter formes i eksisterende forventninger til klienter.
Når kontroll over klientene er problematisk blir interaksjonene mellom bakkebyråkrater og klienter dominert av `føre var'-adferd. Det kan resultere i selvoppfyllende profetier om klientene.
- å spare på arbeidsressursene.
Behovet for å reservere tid til uforutsigbare krav kan håndteres på organisasjonsnivå ved:
- at det opprettes spesielle enheter og prosedyrer for å behandle problemsaker.
- at press fra berørte parter unngås.
- at beslutningsansvaret overføres til andre offentlige tjenestemenn.28
- å mestre konsekvensene av rutinepraksis.
Dette gjøres ved:
- at etatene innfører spesialister som skal behandle problemsakene, men da fratas ofte andre ansvaret.
- at byråkratiets legitimitet økes ved muligheten for å anke avgjørelser. Ankekanalene er tilsynelatende åpne, men for at dette ikke skal `ta av' må ankekanalene være krevende å bruke, sjelden vellykkede, og om vellykket; dårlig publisert.29
2) Modifisering av egne oppfatninger av
ens rolle eller arbeidsoppgaver.
Dette er en mestringsstrategi som kan gjøre at lista kan legges lavere enn forutsatt av overordnede myndigheter. For eksempel skjer dette via nedjustering av aspirasjons- eller ambisjonsnivået, nedprioritering av visse gjøremål og innsnevring av målene.30
3) Modifisering av egne oppfatninger av klientene.
Dette er en mestringsstrategi hvor bakkebyråkratene for eksempel foretar grove kategoriseringer av klientenes egenskaper og mottakelighet for hjelp, overfører ansvar til klientene og tilskriver klientene manglende motivasjon eller uredelige hensikter.
Resultatet av en slik mestringsstrategi kan være selvoppfyllende profetier.31
Thompson hevder at når liten motivasjon gjør at tjenestemenn som er tildelt myndighet til å utøve skjønn unngår skjønnsutøvelse så utgjør det alvorlige problemer for alle typer komplekse organisasjoner.32 Thompson sier at mange forsøker å unngå skjønnsutøvelse fordi de tror at det ikke er til deres fordel. Han mener at unngåelses-adferd kan inntre som følge av at relevante midler og mål oppfattes som usikre og lite tilgjengelige eller at konsekvensene ved feil oppfattes som alvorlige.
Tilsvarende funn gjengir Hvinden fra sin studie. Her unngikk velferdsbyråkrater skjønnsutøvelse når de ikke hadde kontroll over passende midler, inkludert kunnskap og andre ressurser, for å oppnå målet om hjelp til selvhjelp, enten fordi det var vanskelig å få tak i disse midlene gjennom andre kanaler eller i den grad de oppfattet at feil ville være negative for publikum og/eller seg selv.33
Både Thompson, Lipsky og Hvinden mener at offentlige tjenestemenn på lavere nivåer i byråkratiene praktiserer mestringsstrategier; som innsnevring og unngåelse av skjønnsutøvelse, som svar på arbeidsstress og usikkerhet, isteden for å utnytte det handlingsrommet de har.
Hvinden beskriver dette som en bevegelse bort fra profesjonelt skjønn, som er komplekst og innebærer å avgjøre hvilke mål som kan oppnås ved å treffe den eller den beslutningen og å anslå sannsynligheten for at disse målene fullbyrdes, mot et administrativt skjønn, som innebærer å sammenfatte aktuelle fakta i saken som bakgrunn for et vedtak (`subsummering').34
Ut fra bakkebyråkratenes behov for og bruk av mestringsstrategier som innskrenker skjønnsutøvelsen hevder Lipsky at individuell behandling av klienter er et ønske som vanskelig kan innfris.35
Lipskys teori sier videre at bakkebyråkratenes vide handlingsrom og ulike tilpasninger har vesentlig betydning for iverksetting av offentlig politikk, fordi summen av deres tilpasninger på mikronivå kan utgjøre den endelige utformingen av politikken.36
I de presenterte sosiologiske studiene kom det fram at offentlige tjenestemenns utøvelse av skjønn ikke gjenspeiler de juridiske normene for skjønnsutøvelse.
Både Thompson, Lipsky og Hvinden fant at bakkebyråkrater utvikler og tar i bruk mestringsstrategier som innskrenker skjønnsutøvelsen som et middel for å redusere arbeidsstress. De mener dette har å gjøre med at bakkebyråkratene setter overlevelse i fokus for arbeidet sitt. De søker å unngå usikkerhet og negative konsekvenser av feilvurderinger, og deres motivasjon for å utøve skjønn avhenger av om de oppnår fordeler.
I lys av Boe og Bruusgaard kan praktiseringen av mestringsstrategier utgjøre en trussel for enkeltindivider i samfunnet. Boe mener at det ligger en hensikt bak at forvaltningen er gitt skjønnsfrihet og at det ikke er meningen at den skal flykte fra skjønnet. Bruusgaard sier at profesjonell skjønnsutøvelse skal sikre at enkeltindivider som ikke helt passer inn i lovens gjennomsnittsverden ikke overkjøres. Utøves ikke skjønnet etter intensjonene får det negative konsekvenser for enkeltindivider. Bruusgaard hevder derfor at bruk av profesjonelt skjønn er grunnleggende viktig for velferdsutviklingen.
Kritikk kan reises mot teorien om bakkebyråkratiene fordi den ikke tar inn hvordan læringsteorier om enkel- og dobbelsløyfelæring kan utvikle og prege forskjellige organisasjoner og deres stab i en mer positiv retning.37 I et slikt læringsperspektiv vil en kunne identifisere hvordan kompetente yrkesutøvere i fleksible organisasjoner ikke slår seg til ro med tingenes tilstand, men gjennom refleksjon i handling søker endring for å oppnå optimale ytelser og mål for ytelsene.
Berg gir gjennom sine studier av hvordan statlige virksomheter organiseres og oppnår gode resultater eksempler på organisasjoner som er både kvalitetsorienterte og omstillingsdyktige.38 Hun fant at et vesentlig trekk ved de gode organisasjonene var at de befant seg i en permanent læringsprosess. De var refleksive virksomheter som på grunnlag av erfaring stadig var i en endringsprosess.
Oppgaveløsning var det sentrale og innebar skjønnsbaserte avgjørelser og handlinger; noe som krevde sterk kunnskapsorientering med nye krav til kompetanse og organisasjons- og arbeidsformer.
Berg fant at i vellykkede statlige organisasjoner skapte lederne engasjerende og motiverende arbeidsformer som var basert på grupper og tverrfaglighet, og at det ble laget gode arenaer for kommunikasjon både mellom og innen organisasjonsnivåene. Gjennom gode arbeidsformer og kommunikasjonsarenaer ble det utviklet et felles faglig skjønn.39
Læringsteorier og studier av god offentlig forvaltning representerer muligheter for andre arbeidsløsninger enn de Thompson, Lipsky og Hvinden fant hos bakkebyråkratene i sine studier.
[Neste] [Forrige] [Innhold] [SSHFs startside]
1 Boe, Erik. Innføring i juss. Bind II. Statsrett og forvaltningsrett, Oslo, Tano, 1993.
2 Ibid.
3 Ibid.
4 Boe, Erik. Innføring i juss. Bind I. Juridisk tenkning og rettskildelære, Oslo, Tano, 1993.
5 Boe, Erik. Innføring i juss. Bind II. Statsrett og forvaltningsrett, Oslo, Tano, 1993.
6 Bruusgaard, Dag. Sitert I: Ingses røffe regelritt, Velferd, nr. 3, s. 16,17, 1998.
7 Boe, Erik. Innføring i juss. Bind II. Statsrett og forvaltningsrett, Oslo: Tano, 1993.
8 Ibid.
9 Ibid.
10 Davies. I: Hvinden, Bjørn, Divided Against Itself : A Study of Integration in Welfare Bureaucracy, Oslo: Universitetsforlaget, 1994.
11 Hvinden, Bjørn. Legen en bakkebyråkrat? I: Tidsskrift for den norske legeforening, nr. 12, 114: s, 1451-4, 1994.
12 Lipsky. I: Hvinden, Bjørn. Legen en bakkebyråkrat? I: Tidsskrift for den norske legeforening, nr. 12, 114: s. 1451-4, 1994.
13 Hvinden, Bjørn. Legen en bakkebyråkrat? I: Tidsskrift for den norske legeforening, nr. 12, 114: s. 1451-4, 1994.
14 Lewin. I: Hvinden, Bjørn. Devided Against Itself : A Study of Integration in Welfare Bureaucracy, Oslo: Universitetsforlaget, 1994.
15 Lipsky, Michael. Street-Level Bureaucracy : Dilemmas of the Individual in Public Services, New York: Russel Sage Foundation, 1980.
16 Hvinden, Bjørn. Legen en bakkebyråkrat? I: Tidsskrift for den norske legeforening, nr. 12, 114: s. 1451-4, 1994.
17 Lipsky. I: Hvinden, Bjørn. Legen en bakkebyråkrat? I: Tidsskrift for den norske legeforening, nr. 12, 114: s. 1451-4, 1994.
18 Lipsky, Michael. Street-Level Bureaucracy : Dilemmas of the Individual in Public Services, New York: Russel Sage Foundation, 1980.
19 Hvinden, Bjørn. Legen en bakkebyråkrat? I: Tidsskrift for den norske legeforening, nr. 12, 114: s. 1451-4, 1994.
20 Lipsky, Michael. Street-Level Bureaucracy : Dilemmas of the Individual in Public Services, New York: Russel Sage Foundation, 1980.
21 Ibid.
22 Prottas. I: Lipsky, Michael. Street-Level Bureaucracy : Dilemmas of the Individual in Public Services, New York: Russel Sage Foundation, 1980.
23 Lipsky, Michael. Street-Level Bureaucracy : Dilemmas of the Individual in Public Services, New York: Russel Sage Foundation, 1980.
24 Ibid.
25 Ibid.
26 Wheeler. I: Lipsky, Michael. Street-Level Bureaucracy : Dilemmas of the Individual in Public Services, New York: Russel Sage Foundation, 1980.
27 Ibid.
28 Lipsky, Michael. Street-Level Bureaucracy : Dilemmas of the Individual in Public Services, New York: Russel Sage Foundation, 1980.
29 Ibid.
30 Hvinden, Bjørn. Legen en bakkebyråkrat? I: Tidsskrift for den norske legeforening, nr. 12, 114: s. 1451-4, 1994.
31 Ibid.
32 Thompson. I: Hvinden, Bjørn, Divided Against Itself : A Study of Integration in Welfare Bureaucracy, Oslo: Universitetsforlaget, 1994.
33 Hvinden, Bjørn. Divided Against Itself : A Study of Integration in Welfare Bureaucracy, Oslo: Universitetsforlaget, 1994.
34 Hvinden, Bjørn. Divided Against Itself : A Study of Integration in Welfare Bureaucracy, Oslo: Universitetsforlaget, 1994.
35 Lipsky, Michael. Street-Level Bureaucracy : Dilemmas of the Individual in Public Services, New York: Russel Sage Foundation, 1980.
36 Hvinden, Bjørn. Legen en bakkebyråkrat? I: Tidsskrift for den norske legeforening, nr. 12, 114: s. 1451-4, 1994.
37 Argyris og Schön. I: Steen, Eldri. Helsevesenet og forandringsprosesser. AFI-rapport nr. 3, 1993.
38 Berg, Anne Marie. Vellykket forvaltning : God organisasjon og ledelse i staten. Oslo: Tano, 1995.
39 Berg, Anne Marie. Vellykket forvaltning : God organisasjon og ledelse i staten. Oslo: Tano, 1995.
[Neste] [Forrige] [Innhold] [SSHFs startside]